Skomentuj (2) 
Podziel się!
Udostępnij
Twittnij
Wyślij
Drukuj
Rysujący się scenariusz potencjalnej fali upadłości w budownictwie oraz problemów z terminowym ukończeniem kluczowych inwestycji infrastrukturalnych sprawia, że waloryzacja nierentownych kontraktów pozostaje źródłem niekończących się dyskusji. Wspólnie z prawnikami z kancelarii DZP postanowiliśmy uporządkować wiedzę na ten temat.
- Boom budowlany w latach 2010-2012 zweryfikował rynek wykonawców.
- Wówczas wiele firm o słabszej kondycji upadło, a niektóre podmioty zagraniczne, niezakorzenione na polskim rynku, wycofały się z niego.
- Choć obecna sytuacja branży nie jest tak trudna jak w 2012 r., to jej ogólna kondycja się pogarsza, a do poprawy potrzebne są rozwiązania systemowe.
- W trakcie ostatniego kryzysu w budownictwie związanego z okresem Euro 2012 głównym problemem był wzrost cen asfaltu - przypomina Tomasz Michalczyk, radca prawny w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii DZP.
Dodaje, że do tej pory jedynie dwóm wykonawcom, tj. spółkom Porr i Dragados, udało się w toku wieloletnich procesów sądowych doprowadzić do podwyższenia wynagrodzenia umownego.
- Możliwe, że rozstrzygnięcia sugerujące zmianę w postrzeganiu sporów budowlanych przez sądy zachęcą większą liczbę wykonawców do dochodzenia swoich roszczeń - wskazuje Michalczyk.
- Długie procesy sądowe odstraszają, stąd też wielu wykonawców niechętnie się na nie decyduje. Problem ten dotyczy także zagranicznych firm, które zamiast angażować się w spory postanowiły wycofać się z polskiego rynku - dodaje.
Zobacz też: Przed nami infrastrukturalny dreszczowiec z nadzieją na szczęśliwe zakończenie?
Jak mówi Kamil Pociecha, radca prawny w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii DZP, tylko część firm nie podejmuje żadnych działań w związku ze wzrostem cen materiałów i robocizny.
Ma to miejsce najczęściej w sytuacjach, gdy firmy zdołały uprzednio wynegocjować korzystne dla siebie długoterminowe dostawy po stałej cenie czy też zawarły korzystne umowy z podwykonawcami.
Dotychczas sądy zazwyczaj oddalały powództwa, które dotyczyły zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w związku z nadzwyczajną zmianą okoliczności.
- Sądy co do zasady wychodziły z założenia, że jeżeli wykonawca zgodził się na niezmienną ryczałtową wartość kontraktu lub zagwarantował ceny jednostkowe, to nie należy mu się dodatkowe wynagrodzenie - nawet jeśli doszło do istotnych zmian warunków w otoczeniu gospodarczym - wyjaśnia Pociecha.
Zamawiający z kolei wskazywali na brak wystąpienia nadzwyczajnej zmiany sytuacji, jej przewidywalność oraz wykreślenie niektórych postanowień umownych, utrzymując, że strony wyłączyły zastosowanie przepisów ustawowych.
- Nie bez znaczenia był również termin złożenia pozwu, w szczególności oddalane były powództwa wytoczone po zakończeniu realizacji robót - mówi prawnik.
Waloryzacyjny rebus
Maciej Orkusz, adwokat w Praktyce Postępowań Spornych kancelarii DZP, wskazuje, że w przypadku powództw spółek Porr i Dragados skuteczna okazała się klauzula rebus sic stantibus, czyli artykuł 3571 Kodeksu cywilnego.Stosując przepis w praktyce, wykonawcy powołują się na zmianę sytuacji gospodarczej, której nie można było przewidzieć.
Drugim przepisem w Kodeksie cywilnym, po który sięgają wykonawcy oczekujący waloryzacji kontraktu, jest artykuł 632 § 2, który umożliwia modyfikację wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym.
- W myśl tego przepisu sąd może uznać roszczenie, gdy doszło do takich zmian w otoczeniu gospodarczym, które doprowadziły następnie do rażącej straty wykonawcy - wyjaśnia Orkusz.
W ubiegłym roku GDDKiA w projektach wielu umów zamieszczała klauzule, które miały na celu wykluczyć możliwość stosowania art. 3571 oraz art. 632 § 2 Kodeksu cywilnego.
- Na rynku mówiono, że taka praktyka wynikała z zalecenia Prokuratorii Generalnej. Niemniej GDDKiA szybko wycofała się z tej praktyki po tym, jak w tej sprawie do Krajowej Izby Odwoławczej skutecznie odwoływali się wykonawcy – mówi Tomasz Michalczyk.
Zdaniem Kamila Pociechy, można powiedzieć, że GDDKiA chciała wyeliminować pewną furtkę w przepisach, która zaczęła być groźna po tym, jak zapadł wyrok w sprawie roszczeń spółki Porr.
- Do tego momentu wydawało się, że umowy zawarte w tamtej perspektywie unijnego budżetu nie dają możliwości zwiększania wynagrodzenia wykonawców - stwierdza Pociecha.
Przystępując do udziału w przetargach w trybie zamówień publicznych wykonawcy mają niewielki wpływ na kształtowanie postanowień umownych, przez co zamawiający mają nad nimi dużą przewagę.
- Wykonawca może zatem najczęściej przystać na dane warunki albo po prostu nie złożyć oferty. Dlatego też dobrze się stało, że KIO wzięło stronę wykonawców i nie dopuściło do zwiększenia nierównych pozycji pomiędzy GDDKiA a wykonawcami - podkreśla Tomasz Michalczyk.
Przypomina również, że nowelizacja Prawa zamówień publicznych w 2016 r. umożliwiła waloryzację umowy z powodu zmiany pensji minimalnej oraz minimalnej stawki godzinowej. W budownictwie jednak nie korzystano z tych możliwości.
- W praktyce nowe przepisy znalazły zastosowanie jedynie do niskopłatnych usług związanych ze sprzątaniem czy ochroną. Ponadto w 2016 r. rynek budowlany zmagał się z brakiem zamówień, a nie wzrostem kosztów - zaznacza Michalczyk.
Waloryzacja po nowemu
Na początku stycznia 2019 r. GDDKiA i PKP PLK przedstawiły zasady waloryzacji umów podpisywanych od tego roku.Zgodnie z ustaleniami waloryzacja kontraktów trwających powyżej 12 miesięcy będzie comiesięczna, rozliczana na podstawie realnie wykonanych robót budowlanych wraz z wystawionym przejściowym świadectwem płatności. Jej maksymalna wysokość wyniesie do 5 proc. kontraktu, a będzie ona obliczana na podstawie wskaźników makroekonomicznych publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny. Te dane posłużą do stworzenia tzw. „koszyków waloryzacyjnych”, odrębnych dla kontraktów kolejowych i drogowych.
Wśród wskaźników branych pod uwagę w tworzeniu „koszyków” znajdą się m.in. ceny produkcyjne paliwa, stali, kruszywa, średnie wynagrodzenia pracowników branży i inflacja.
- Dobrze, że GDDKiA i PKP PLK podjęły dialog z rynkiem i przedstawiły zasady waloryzacji nowych kontraktów. Jednakże największy problem dotyczy umów zawieranych w latach 2015-2017, bo to one są dotknięte gwałtownym wzrostem cen materiałów i robocizny - podkreśla Kamil Pociecha.
Tomasz Michalczyk wskazuje, że również w przypadku propozycji waloryzacji nowych kontraktów rynek budowlany jest daleki od pełnego optymizmu.
Jest to związane z m.in. z tym, jak ma wyglądać koszyk cenowy w umowach kolejowych, w których zabrakło miejsca dla automatyki i urządzeń sterowania ruchem kolejowym.
- Nieoficjalnie mówi się, że takie działanie jest związane z obawą przed tym, że ujęcie ich w koszyku może dać producentom, których grono jest dosyć wąskie, sygnał do dalszych podwyżek - mówi Michalczyk.
Dodaje, że waloryzacja nowych kontraktów ma obejmować tylko połowę wartości umowy, co jest przez stronę publiczną tłumaczone równym podziałem ryzyka pomiędzy obie strony kontraktu.
Pokazuje to jednak też pewną obawę przed tym, że objęcie waloryzacją całej wartości umów da impuls do dalszych wzrostów cen materiałów.
PPK dają prawo do waloryzacji
Od lipca 2019 r. Pracownicze Plany Kapitałowe obejmą największe firmy, zatrudniające powyżej 250 osób.Artykuł 135 ustawy o PPK daje możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zamówień udzielonych w ramach postępowań wszczętych i zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, z uwagi na koszty poniesione przez pracodawcę w związku z PPK.
W opinii Michalczyka trudno w tej chwili ocenić, na ile wykonawcy będą korzystali z tej możliwości.
- Będzie to zależało od tego, ilu pracowników w danej firmie będzie zainteresowanych przystąpieniem do PPK oraz ile wyniesie składka pracodawcy, która ma wahać się od 1,5 do 4 proc. - wyjaśnia prawnik.
- Z pewnością największy wpływ na koszt realizacji zamówienia PPK będą miały w branżach, gdzie główny koszt stanowią koszty personelu, np. usługi ochroniarskie czy sprzątanie, ale również usługi intelektualne, takie jak usługi informatyczne czy projektowe - dodaje.
Zdaniem Michalczyka wykonawcy powinni próbować korzystać z możliwości wprowadzania zmian w kontraktach, którą po nowelizacji z 2016 r. daje art. 144 Prawa zamówień publicznych.
- Warto podkreślić, że również przepisy sprzed nowelizacji nie zamykały drogi do zmiany wynagrodzenia wykonawców. Wydaje się, że ścieżka waloryzacji w świetle obecnie obowiązujących przepisów zamówień publicznych wydaje się być, niesłusznie, niedoceniana i pomijana - uważa Michalczyk.
Dodaje, że dobrym wyjściem może być też ugoda. Jest to rozwiązanie właściwe także dla strony publicznej, gdyż umożliwia je ustawa o finansach publicznych.
- Chodzi zwłaszcza o sytuacje, w których nie ma pewności czy spór z wykonawcą może zakończyć się pozytywnie dla strony publicznej. Wbrew panującym przekonaniom, ugoda okazuje się niejednokrotnie dużo korzystniejszym wyjściem, także z perspektywy finansowej - podkreśla.
Nowe ustawa - obowiązkowa waloryzacja
Przedstawiony w styczniu 2019 r. projekt nowego Prawa zamówień publicznych przewiduje możliwość waloryzacji o wskaźniki GUS lub w ramach modelu, który indywidualnie wypracuje zamawiający.Pewną bolączką projektu jest to, że górny próg waloryzacji ma ustalać sam zamawiający, co może skutkować jego niskim poziomem, np. do 1 proc., a jednocześnie niweczyć cały sens klauzuli waloryzacyjnej.
- Klauzule waloryzacyjne są jednocześnie odpowiedzią na zmieniające się warunki rynkowe, czego wykonawcy - w określonych okolicznościach - nie są w stanie przewidzieć i uwzględnić na etapie ofertowania. Wprowadzanie maksymalnego pułapu waloryzacji przeczy zatem idei waloryzacji - ocenia Michalczyk.
- Jednak pozytywny jest już sam fakt, że waloryzacja znalazła się w projekcie nowej ustawy, bo dotychczasowa praktyka pokazuje, że jeśli przepisy czegoś nie wymuszają na zamawiających, to oni z dużym prawdopodobieństwem sami tego nie zrobią - podkreśla.
Do końca obecnej kadencji Sejmu pozostało już tylko kilka posiedzeń, zatem niewiele jest czasu na uchwalenie nowej ustawy, tak aby weszła ona w życie z początkiem 2020 r.
- Z pewnością projekt potrzebuje szerszej dyskusji, a przeprowadzone konsultacje publiczne to za mało. Potrzebna jest rzeczowa dyskusja nad projektem i uwzględnienie uwag bezpośrednich odbiorców, czyli zamawiających i wykonawców – mówi Michalczyk.
Dlatego - w jego opinii - można mieć obawy, czy czas, który pozostał w tej kadencji Sejmu jest wystarczający, aby odpowiednio procedować tak obszerny akt prawny.
Niemniej stworzenie nowego i uporządkowanego Prawa zamówień publicznych zapowiadano już przy nowelizacji ustawy w 2016 r. Zatem wcześniej czy później ustawodawca będzie musiał się zmierzyć z tym tematem.
Trzeba też brać pod uwagę to, że wejście w życie nowej ustawy może spowodować spowolnienie lub nawet zastój w przetargach, czego rynek doświadczył już przy dużej nowelizacji w 2016 r.
Nowe przepisy zawsze wprowadzają niepewność i dopiero utarcie się pewnych praktyk może pozwolić sprawnie działać według nowych reguł.
- Jeśli nowe Prawo zamówień publicznych wejdzie w życie od początku 2020 r., to z pewnością można oczekiwać, że w końcówce 2019 r. będziemy obserwować duże ożywienie u zamawiających, którzy będą chcieli jak najwięcej przetargów ogłosić jeszcze w ramach starych i dobrze znanych przepisów - przewiduje Pociecha.
- Może to też być motywowane obawą, czy wystarczy czasu, aby spożytkować środki unijne korzystając z nowych przepisów, dla których nie będzie jeszcze utartych wzorców działania, czy praktyki orzeczniczej w KIO - dodaje.
Waloryzacja - słowo klucz
Kamil Pociecha wskazuje, że zainteresowanie tematem waloryzacji u spółek budowlanych jest coraz większe, co jest związane z nowymi regulacjami oraz działaniami ze strony GDDKiA i PKP PLK.Oczywiście zainteresowanie rośnie tym bardziej, im mocniej dają znać o sobie problemy związane ze wzrostem kosztów materiałów i robocizny.
- Trzeba docenić to, że Ministerstwo Infrastruktury, GDDKiA i PKP PLK chcą rozmawiać o waloryzacji, choć z drugiej strony przygotowanie propozycji toczyło się bardzo opornie - mówi Pociecha.
- Wciąż nie ma jednak żadnego pomysłu na to, co zrobić z kontraktami podpisywanymi w latach 2015-2017, a to one stanowią największy problem. Aktualnie pozostaje wyłącznie droga sądowa i nadzieja, że ostatnie wyroki „waloryzacyjne” stanowią trwałą zmianę w orzecznictwie - podsumowuje.
