Wychodząc przed szereg oddajemy zamówienia publiczne największym lub tym "ze znajomościami"?

Wychodząc przed szereg oddajemy zamówienia publiczne największym lub tym "ze znajomościami"?
Fot. Adobe Stock. Data dodania: 20 września 2022

Zgodnie z zawartym w projekcie nowelizacji ustawy Pzp art. 22a. ust 1. wykonawca będzie mógł w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.

Wystarczy porównać proponowane rozwiązanie z art. 63 dyrektywy 2014/24, aby przekonać się, że nowelizacja w zakresie korzystania z potencjału podmiotów trzecich tworząc zasadę z tego w kryteriach selekcji, wykracza poza standard dyrektywy, czego skutkiem będzie pozbawienie małych i średnich przedsiębiorstw dostępu do wielu przetargów. Projekt ustawy Pzp sprzeniewierza się istocie funkcjonowanie Unii Europejskiej jaką jest konkurencja oraz celowi dyrektywy 2014/24 jakim jest wsparcie MŚP wskazane w motywie 2, czy 78, 80 i 124.

W dłuższej perspektywie kłopot mogą mieć także obecni na naszym rynku najwięksi przedsiębiorcy, bowiem składanie ofert przez firmy "słupy" może stać się zasadą, która i ich może wyprzeć z rynku. Wkrótce więc zacznie się wyścig na kreatywność w pozyskaniu podmiotów trzecich.

W motywie 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r jaką jedną z zasad wymienia się zasadę niedyskryminacji, zresztą podobne uregulowanie zawiera motyw 46 uchylonej dyrektywy 2004/18 oraz jej art. 2. Nowa dyrektywa wręcz epatuje zasadą proporcjonalności, z która jawnie kłóci się zjawisko "handlu referencjami", który najczęściej jedynie formalnie uzupełnia kompetencje wykonawcy, który co do zasady nie korzysta z udostępnionych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Tutaj zatem gdy będą przyznawane punkty, z całą pewnością pozostanie to nieproporcjonalne do rzeczywistych potrzeb w celu należytego wykonania zamówienia publicznego.

Z tych też powodów, szczególną uwagę należy zwrócić na art. 63 dyrektywy 2014/24, zatytułowany "Poleganie na zdolności innych podmiotów": "1. W odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.

[...] 2. W przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta [...]".

Zgodnie z utrwalonym europejskim orzecznictwem na gruncie art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18, przepisy te przyznają każdemu podmiotowi gospodarczemu prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że kandydat lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia.

Jednak nie ulega najmniejszej wątpliwości, że celem wprowadzenia takich regulacji było wyłącznie otwarcie zamówień publicznych na jak najszerszą konkurencję, nie zaś ułatwienie wygrania przetargu przez firmy po pierwsze mogące samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu, po drugie mające przewagę w możliwości uzyskania zobowiązań do udostępnienia zasobów od szerokiego kręgu innych przedsiębiorców. Celem więc było rozszerzenie konkurencji nie zaś jej zawężenie do wąskiego grona wykonawców najbardziej kreatywnych w zdobywaniu zobowiązań podmiotów trzecich.

Wreszcie nie sposób pominąć argumentacji zasadniczej, że celem obu ww. dyrektywy było i jest ułatwianie małym i średnim przedsiębiorstwom dostępu do zamówień publicznych, co dosadnie wskazano motywie 32 dyrektywy 2004/18 i motywie 2 dyrektywy 2014/24.

W tym kontekście okoliczność, że zgodnie z art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 i art. 63 dyrektywy 2014/24 wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów "w stosownych sytuacjach", nie można interpretować przeciwko celowi dyrektyw, tak ja ma to miejsce projekcie zmian ustawy Pzp.

Jakkolwiek wykonawcy pozostawiono swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, to jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia. Nie sposób więc bronić poglądu, że np. referencje udostępnione wyłącznie na potrzeby podbicia punktacji w ramach kryterium selekcji są niezbędne do wykonania zamówienia. Przecież skoro udostępnienie ma być uzupełnieniem własnych kompetencji w celu wykonania zamówienia, to nie może służyć jedynie do zdobycia przewagi w przetargu.

Kolejnym zaprzeczeniem potrzeby wprowadzenia proponowanego w projekcie ustawy rozwiązania jest argument dotyczący realności wykorzystania zasobu. Orzecznictwo wyraźnie i bez żadnych odstępstw sprzeciwia się czysto formalnemu sposobowi wykazania dysponowania zasobem, w szczególności bez faktycznego wykorzystania udostępnionych zasobów przy realizacji zamówienia. A przecież nagromadzenie zasobów, bardzo często powielających się dla danych czynności, czy zakresów zamówienie, jest właśnie takim czysto formalnym sposobem, bowiem wykonawca nie będzie w stanie na raz skorzystać z dublujących się zasobów. Fikcyjność tego procederu z punktu widzenia realizacji zamówienia jest aż nadto widoczna.

Cały dorobek orzeczniczy powstały na gruncie art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 w związku z jej art. 44 ust. 2 wskazuje, że przepisy te przyznają każdemu wykonawcy prawo do polegania, w przypadku konkretnego zamówienia, na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z tymi podmiotami powiązań, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania tego zamówienia oraz w każdym takim przypadku wykonawca musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia.

Zawsze zatem udostępnienie musi być badane co do przesłanki realności i niezbędności z punktu widzenia wykonania przedmiotu zamówienia.

Co więcej, uwzględniając przedmiot danego zamówienia i jego cele, zamawiający może w szczególnych okolicznościach do celów prawidłowego wykonania tego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady, zgodnie z którymi wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, pod warunkiem że te zasady są związane z przedmiotem i celami tego zamówienia oraz proporcjonalne względem nich, dla prawidłowego wykonania zamówienia. Dlatego też niezrozumiałe jest dlaczego autorzy projektu ustawy nowelizującej Pzp chcą doprowadzić do tego, że wkrótce w każdej branży pojawi się wąska kasta wykonawców, której z zasady będą przyznawane zamówienia. Konkurencja w tej grupie sprowadzi się do poszukiwania po świecie coraz to nowych np. referencji, aby utrzymać status quo, bowiem uczestniczący w tym procederze wykonawcy nie tylko będą zainteresowani, aby zachować własną przewagę, która znacząco zwiększa ich szanse na otrzymanie zamówienia publicznego, ale także będą zainteresowani utrzymaniem szczelności tej grupy, bowiem wąska grupa jest bardziej przewidywalna.

W konsekwencji może łatwo dojść do podziałów rynku w danej branży pomiędzy kilku największych graczy, tych obecnych na naszym rynku. Nowe podmioty oczywiście mogą się pojawić ale muszą przebić potencjał już obecny, zatem wcale nie muszą to być podmioty bardziej doświadczone, ważne aby uzyskały formalną przewagę.

Otwarcie się naszego rynku na jeszcze większą konkurencję jest nieuniknione w świetle dyrektyw, ale nie ma żadnych racjonalnych powodów aby dyskryminować własnych przedsiębiorców, zwłaszcza tych średnich i mniejszych. Bowiem nie ulega najmniejszej wątpliwości, że najgorzej na proponowanym rozwiązaniu ustawowym dotyczącym tego że zasadą w kryterium selekcji jest "handel referencjami", wyjdą małe i średnie przedsiębiorstwa.

Dla nich rynek zamówień publicznych bardzo szybko skurczy się, co może przesądzić o ich bycie, tym bardziej, że możliwości ich ekspansji na rynki zagraniczne są niewielkie.

Jedynie zakłady pracy chronionej mogą już dziś odcinać kupony, bowiem mogą stać się koniecznym elementem oferty aby miała większe szanse na wybór jako ta najkorzystniejsza, więc z pewnością "handel referencjami i oświadczeniami" i w tym zakresie szeroko rozkwitnie.

Biorąc pod uwagę powyższe kryteriami kwalifikacji powinny pozostać jedynie kryteria dotyczące jedynie wykonawcy takiej jak kompetencja, sytuacja ekonomiczna i finansowa, czy zdolność techniczna i zawodowa.

I tylko gdy danemu wykonawcy brak jest wszystkich niezbędnych cech powinien móc zdecydować o tym czy skorzystać z instytucji konsorcjum, czy z udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów. Na tym właśnie polegać będzie wsparcie dla małych i średnich przedsiębiorców.
×

DALSZA CZĘŚĆ ARTYKUŁU JEST DOSTĘPNA DLA SUBSKRYBENTÓW STREFY PREMIUM PORTALU WNP.PL

lub poznaj nasze plany abonamentowe i wybierz odpowiedni dla siebie. Nie masz konta? Kliknij i załóż konto!

SŁOWA KLUCZOWE I ALERTY

Zamów newsletter z najciekawszymi i najlepszymi tekstami portalu

Podaj poprawny adres e-mail
W związku z bezpłatną subskrypcją zgadzam się na otrzymywanie na podany adres email informacji handlowych.
Informujemy, że dane przekazane w związku z zamówieniem newslettera będą przetwarzane zgodnie z Polityką Prywatności PTWP Online Sp. z o.o.

Usługa zostanie uruchomiania po kliknięciu w link aktywacyjny przesłany na podany adres email.

W każdej chwili możesz zrezygnować z otrzymywania newslettera i innych informacji.
Musisz zaznaczyć wymaganą zgodę

KOMENTARZE (0)

Do artykułu: Wychodząc przed szereg oddajemy zamówienia publiczne największym lub tym "ze znajomościami"?

NEWSLETTER

Zamów newsletter z najciekawszymi i najlepszymi tekstami portalu.

Polityka prywatności portali Grupy PTWP

Logowanie

Dla subskrybentów naszych usług (Strefa Premium, newslettery) oraz uczestników konferencji ogranizowanych przez Grupę PTWP

Nie pamiętasz hasła?

Nie masz jeszcze konta? Kliknij i zarejestruj się teraz!