Nowelizacja umożliwi zamawiającym wykluczanie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę, albo od umowy odstąpił z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie lub wypowiedzenie umowy bądź odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Zmiany miały zapobiec sytuacjom, w którym zamawiający, odstępując od umowy z nierzetelnym wykonawcą i będąc zobowiązanym do przeprowadzenia przetargu na kontynuację prac, był skazany na uczestnictwo w przetargu owego wykonawcy, a niejednokrotnie na ponowny jego wybór, jeśli ten złożył najkorzystniejszą ofertę.

Zdaniem mec. Anny Piecuch uchwalone zmiany idą jednak zbyt daleko; zamawiający z błahego powodu mogą pozbyć się na 3 lata nielubianego wykonawcy, np. takiego, który uzyskał korzystny dla siebie wyrok w sprawie rozliczenia robót dodatkowych.

W uzasadnieniu do projektu nowelizacji jego autorzy podkreślali, że proponowany przepis jest zgodny z dyrektywą klasyczną 2004/18/WE oraz dyrektywą sektorową 2004/17/WE. Nie sposób zgodzić się z takim twierdzeniem. Dyspozycja art. 45 ust. 2 litera d dyrektywy klasycznej stanowi, że wykonawca może być wykluczony z postępowania, jeżeli "jest winny poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające".

Dyrektywa przewiduje przede wszystkim fakultatywność wykluczenia, podczas gdy nowelizacja wskazuje na obligatoryjność wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego. Przepisy unijne ograniczają możliwość wykluczenia wyłącznie do wypadków, w których istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy wynika z jego winy - w polskiej propozycji są to okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, a więc również niezawinione. Przepisy dyrektywy klasycznej nakładają na instytucje zamawiające obowiązek udowodnienia tych okoliczności, tj. zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego wykonawcy, podczas gdy w znowelizowanym przepisie takiego obowiązku brak. Brak również odniesienia do szkody, jaką poniósł zamawiający na skutek odstąpienia od umowy.