Skomentuj 
Podziel się!
Udostępnij
Twittnij
Wyślij
Drukuj
Partnerstwo publiczno-prywatne wymaga odwagi. Pokazały to przykłady spółek mieszanych sprzed obowiązywania obecnej ustawy, np. z lat 90. Czy dziś takie działanie jest jednak możliwe?
Na początku transformacji gospodarczej lat 90., zarówno polscy jak i zagraniczni przedsiębiorcy byli zainteresowani współpracą z samorządami terytorialnymi i Skarbem Państwa przy realizacji zadań publicznych. Przykładami takimi są usługi komunalne, w szczególności prywatyzacja branży odpadowej, wodociągowej, a także budowa obiektów komunalnych zarządzanych później przez przedsiębiorców, np. obiektów rekreacyjnych.
Aktualne stało się pytanie, czy zmiana stanu prawnego przepisami o PPP wpływa na relacje prawne pomiędzy podmiotami publicznymi a inwestorami, które zostały nawiązane wcześniej. W poprzednim okresie współpraca sektora prywatnego z publicznym opierała się w głównej mierze na przystępowaniu, przy zastosowaniu transparentnej procedury wyboru, inwestorów do spółek komunalnych lub spółek Skarbu Państwa. W konsekwencji w obrocie spotkać można znaczna liczbę spółek o kapitale mieszanym.
Dostosowanie ustalonych na początku lat 90. zasad współpracy pomiędzy udziałowcami spółek mieszanych oznaczałoby konieczność zastosowania do wzajemnych relacji przepisów ustawy o PPP lub ustawy o koncesji. Dla przykładu, zmiana parytetu udziałów w spółce z kapitałem mieszanym poprzez zwiększenie udziału inwestora prywatnego ponad 50%, na którą scedowane zostały przez jednostkę samorządu terytorialnego zadania własne gminy, wymagałaby przeprowadzenia postępowania przez gminę na wybór partnera prywatnego, który takie zadanie własne gminy miałby obecnie realizować. W praktyce oznaczałoby to, że przedsiębiorca, który w trybie konkurencyjnym nabył udziały w spółce komunalnej, teraz musi uzyskać koncesję na to, aby de facto zmienić zakres swoich uprawnień w tej spółce. W konsekwencji prawa nabyte inwestora nie podlegałyby ochronie, a każda ich modyfikacja wymagałaby udziału w postępowaniu konkursowym (koncesyjnym lub w trybie zamówień publicznych) wraz z innymi oferentami, np. w celu rozszerzenia zakresu jego działalności w spółce komunalnej.
Orzecznictwo ETS w tych sprawach jest niejednolite. Trybunał niewątpliwie chce eliminować obejścia prawa polegające m.in. na dzikich prywatyzacjach, jednak nie zamierza krępować wolności gospodarczej. W orzeczeniach w sprawie Teckal C-107/98 oraz Stadt Halle i RPL Lochau C-26/03 Trybunał wskazał, że nie jest wykluczona taka sytuacja, gdy zaproszenie do składania ofert nie będzie obowiązkowe, mimo ze kontrahent jest jednostką odrębna od instytucji zamawiającej pod względem prawnym (czyli np. spółką o mieszanym kapitale publiczno-prywatnym). Może tak być, gdy władza publiczna sprawuje nad daną jednostką odrębną kontrolę analogiczną do tej, jaka sprawuje nad własnymi służbami i gdy ta prowadzi swoją podstawowa działalność na rzecz sprawującego nad nią kontrolę organu lub organów władzy.
Z kolei w orzeczeniu C-196/08 w sprawie Acoset SpA Trybunał przyjął, że w zakresie w jakim kryteria wyboru prywatnego udziałowca oparte są nie tylko na wnoszonym kapitale, ale również kompetencji technicznej tego udziałowca oraz cechach charakteryzujących jego ofertę w świetle szczegółowych świadczeń podlegających wykonaniu, a udziałowcowi temu powierza się operacyjny aspekt usługi i w związku z tym zarządzanie nią, można uznać, że wybór koncesjonariusza wynika pośrednio z wyboru takiego udziałowca, który nastąpił w postępowaniu, które zachowuje zasady prawa wspólnotowego, co oznacza, że drugie postępowanie przetargowe w celu wybrania koncesjonariusza nie byłoby uzasadnione.
Powyższe orzeczenia prowadzą do wniosku, że możliwość zlecania przez gminę realizacji określonych zadań spółkom prawa handlowego z udziałem gminy i inwestora prywatnego, uprzednio wybranego na zasadach traktatowych - poza procedurą ustawy o koncesji i zamówień publicznych - nie została jednoznacznie rozstrzygnięta. W każdym przypadku należy zbadać relacje korporacyjne obowiązujące w spółce mieszanej z punktu widzenia teorii praw nabytych oraz zasad określonych w art. 43 i 49 WE. Należy bowiem mieć wzgląd na to, aby swoboda gospodarcza nie prowadziła do obejścia prawa, w szczególności do naruszenia zasad określonych w Ustawie o koncesji oraz Ustawie o PPP. Z drugiej strony istotą realizacji umów PPP jest odejście od formalizmu administracyjnego, o atrakcyjności PPP przesądza elastyczność relacji pomiędzy partnerami.
